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Dia 19/05 – Dia de Santo Ivo, Padroeiro dos advogados! ⚖️

“Glorioso Santo Ivo, lírio da pureza, apóstolo da caridade e defensor intrépido da justiça.”

Nesta ação, o autor pretendia a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em aposentadoria especial, desde a DER (11/08/2016), mediante o enquadramento do período de 29/04/1995 até a DER, no qual exerceu a função de guarda portuário, munido de arma de fogo.

A partir da vigência da lei 9.032/95, foi suprimida a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por mera presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional do segurado na função de vigia.

Para dirimir a controvérsia acerca da possibilidade de aposentadoria especial dos vigilantes, armados ou não, o STJ afetou o Tema 1.031 e firmou a seguinte tese:

É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

Assim, no caso em comento, o perfil profissiográfico (id 28059850 – p. 16-17), comprovou o exercício da função de Guarda Portuário exercida pelo autor, em todo interregno pleiteado, portando “pistola Taurus calibre 38 cedido pela CODESP”.

Assim, a ação foi JULGADA PROCEDENTE pela 3ª Vara Federal de Santos/SP, determinando a conversão do benefício do autor (NB 42/XXXXXXXXXXXXXXX), em aposentadoria especial (B-46), desde a DER (11/08/2016) e condenando o INSS ao pagamento das diferenças desde 11/08/2016.

O autor teve seu cadastro cancelado, unilateralmente pelo aplicativo, sem qualquer aviso ou possibilidade de defesa.

Assim, o juízo decidiu:

Diante do exposto, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento no artigo 487, caput, inciso I, do Código de Processo Civil, e o faço tão somente para impor à ré a obrigação de fazer, consubstanciada na obrigação de reativar o cadastro do autor, no prazo de cinco dias, pena de pagar a multa diária de R$ 500,00, até o limite de R$ 20.000,00, que se converterá em perdas e danos.

No caso dos autos, os documentos acostados pelas partes, como os Demonstrativos de Ganhos do Trabalhador Portuário Avulso (ID. adbac28 e ID. ef6dcae), evidenciam que no desenvolvimento das tarefas cotidianas é do interesse do tomador dos serviços que o trabalhador não interrompa o serviço quando findo o seu turno de trabalho, passando a ser comum a dobra, para o mesmo operador portuário.

Assim, devidos nos dias de dobra, adicionais de horas extras de 50%, de 100% para as laboradas em domingos e feriados e adicional noturno incidentes sobre as trabalhadas no período noturno conforme previsto em norma coletiva – p.ex. ID. *** – Pág. * (já que as horas em si trabalhadas já foram devidamente remuneradas) e 01 hora extra acrescidas do adicional respectivo pela ausência de intervalo por jornada dobrada até 13.11.2017 data da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 com reflexos nas demais verbas salariais recebidas constantes nos documentos juntados aos autos, e a partir de 13.11.2017 apenas o seu pagamento na forma indenizatória, ou seja, sem reflexos nas demais verbas.

Ante o exposto, ACORDAM os magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho em: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamado e, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo interposto pelo reclamante para. Nos termos e limites da fundamentação do voto julgar PROCEDENTE EM PARTE a ação condenando a reclamada a pagar ao autor, conforme se apurar em regular liquidação de sentença: nos dias de dobra de jornada para um mesmo operador portuário: a), adicionais de horas extras de 50%, de 100% para as laboradas em domingos e feriados e adicional noturno incidentes sobre as trabalhadas no período noturno, conforme previsto em norma coletiva e reflexos nas demais verbas salariais recebidas constantes nos documentos juntados aos autos; b) oram devidamente remuneradas) e 01 hora extra acrescidas do adicional respectivo pela ausência de intervalo até 13.11.2017 data da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 com reflexos nas demais verbas salariais recebidas constantes nos documentos juntados aos autos, e a partir de 13.11.2017 apenas o seu pagamento na forma indenizatória; c) honorários advocatícios de 5% sobre o valor atualizado do crédito exequendo a favor do patrono do autor.

O Juiz da 2ª Vara do Juizado Especial de Santos condenou o Banco Panamericano à declarar inexigível um contrato de empréstimo consignado feito sem a anuência do autor e ainda o condenou ao pagamento de cinco salários mínimos por danos morais e a restituir os valores descontados!

A aposentadoria especial antes da EC 103/2019 era devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). No caso, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.

A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.

Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

A atividade de guarda portuário, com porte de arma de fogo, comprova que o segurado esteve exposto a periculosidade no desempenhar da sua atividade laboral, devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, pois a presunção de periculosidade da função de vigilante perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Ainda, sobre a controvérsia, a Turma Nacional de Uniformização pacificou a orientação de que após o advento do Decreto nº 2.172/97, ainda cabe o reconhecimento da condição especial de trabalho do vigilante armado, como segue:

Tema 128

Situação do tema: julgado

Ramo do direito: DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Questão submetida a julgamento: Saber se é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do vigilante armado após o advento do Decreto n. 2.172/97.

Tese firmada: É possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição ao agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior à vigência do Decreto n. 2.172/92, de 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva, com o uso de arma de fogo.

Por fim, cabe salientar, que atualmente encontra-se pendente de julgamento o TEMA nº. 1.031 afetado pelo STJ, com julgamento já iniciado, porém suspenso, onde se discute a possibilidade a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.